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吴红权律师 吴红权,南京大学法律专业,法学学士,中华律师协会会员,中共党员,二级建造师资质,现为江苏江海明珠律师事务所合伙人律师。江苏江海明珠律师事务所是江苏省十佳律师事务所之一,是江苏省AAA信用律师事务所,是启东市唯一... 详细>>

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律师姓名:吴红权律师

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前科

犯罪前科效应对公民权利的影响

刑罚执行完毕或者赦免以后,刑事前科会对犯罪人产生多方面的法律后果,从而对前科公民复归社会后的日常生活带来持续性的不利影响。本文通过对前科的各种效应进行实然考察,为更加深刻地理解前科制度对前科公民的影响和刑事处罚的严厉程度以及构建科学的前科消灭制度提供实证基础。

一、前科之信息强制披露效应

刑法典第一百条确立了前科报告制度,从而使前科具备了信息强制披露的效应。1对于该条规定,多数学者持批判性立场,主张应在完善犯罪记录查询制度的基础上废除前科报告制度。2少数学者及多数司法实务工作者则肯定前科报告制度的价值,认为该制度是社会治安综合治理的基础性制度,应在宽严相济刑事政策的指导下进一步完善。3

刑法典第一百条是全国人大在修订刑法时增设的刑法条文,全国人大常委会又对该条进行了部分修正,具有普遍的指导意义,不宜轻易否定其固有的制度价值。但是,现实中前科报告制度出现的异化应当引起足够的重视与反思。4基于刑法的公法属性,前科报告制度不但要求前科公民强制披露犯罪信息,而且限定了国家要求前科公民披露犯罪信息的范围。现代社会人员流动频繁,犯罪信息的不对称致使社会管理创新无的放矢,刑法典在罪刑法定理念的指导下,严格限定前科报告的范围,合理平衡了公共利益和私人利益,从而有效保障了前科公民的合法权益。

制裁体系的缺失使得前科报告制度受到广泛批判,由于刑法典第一百条只有“命令性规范”,没有“惩罚性规范”,对隐瞒前科的行为无法追究责任,成为违法不能究的“无盾立法”。5但是,前科报告制度要求前科公民披露于己不利的犯罪信息,即使其没有报告曾经受到的刑罚,亦因为不具有期待可能性而难以追究责任。因此,前科报告制度中的“报告”只能从消极方面来理解,即法律要求前科公民不得阻碍犯罪信息的披露,鉴于现实中公民的档案中已完整记录了犯罪经历,只要其没有采用伪造、毁弃等方式隐瞒犯罪记录,就应当认为履行了前科报告义务。如果前科公民采用作为的方式隐瞒其犯罪记录,即可根据规定追究其法律责任。6

二、前科之资格限制效应

前科的资格限制效应是刑事责任严厉程度的重要表现,也是前科公民复归社会后对其生活影响最大的因素。7现行的非刑事法律中对前科进行的资格限制是多方面的,根据限制资格的不同可以将这些法律规范进行类型化考察。

首先是对从事特定职业的资格限制。这是前科资格限制效应的主要方面。根据中国职业发展的阶段性特征,现行法律对大多数具有任职资格标准的职业在前科方面进行了限制。一是对公务员职业的限制,规定曾因犯罪受过刑事处罚的,不得录用为公务员8。二是对在公共事业单位从业的限制,例如因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的,不得担任公证员;因受刑事处罚,在特定时间内不得担任注册会计师或者执业医师;受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的,不能担任教师等。三是对在企业中从事特定职业的资格限制,例如因特定经济犯罪被判处刑罚,或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满五年内不得担任公司的董事、监事、高级管理人员;因故意犯罪受过刑事处罚,不能担任破产管理人;受过刑事处罚,不能取得证券、期货投资咨询从业资格以及保险公司的法律责任人等。

其次是对从事特定行业资格的限制。现行法律主要从行业准入的角度,对前科公民从事特定行业进行资格限制。一是对获得特定职业资格许可的限制,例如,对曾犯有与会计职务有关的犯罪者,不能取得会计从业资格证书;因故意犯罪受过刑事处罚的,不得参加国家司法考试、海关报关员资格考试、专利代理人资格考试、广播电视编辑记者资格考试与播音员主持人资格考试、基层法律服务工作者资格考试,无法获得导游证;对受过刑事处罚的人员不得参加交通运输行政执法人员资格培训和考试,不发给新闻记者证等。二是明确禁止前科公民从事特定行业。例如,对曾因犯罪受过刑事处罚的,不得从事法律行业;对曾犯有特定犯罪9或者因犯罪曾被剥夺政治权利的,不得从事娱乐行业;对因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的,不得从事司法鉴定业务;对因犯有特定犯罪被判处刑罚10,或者因犯罪被剥夺政治权利的,不得担任商业银行的董事、高级管理人员,从而对其从事金融行业形成一定限制;受到刑事处罚的食品检验机构人员,自刑罚执行完毕之日起十年内不得从事食品检验工作;因犯妨害国(边)境管理秩序罪受过刑事处罚的,不得从事因私出入境中介活动等。三是限制具有前科的单位开展特定业务,例如两年内受过刑事处罚的事实会影响援外物资项目实施企业资格等级的认定;三年内受过刑事处罚的企业无法获得两用物项和技术出口通用许可;两年内因违法违规经营受过刑事处罚的期货公司不能申请金融期货经纪业务资格;三年内受过刑事处罚的企业丧失申请麻黄素类易制毒化学品出口核定经营资格等。

再次是对前科公民其他权利和资格的限制。一是对前科公民劳动和社会保障权利的限制,劳动合同是保障劳动者合法权益的有效手段,而前科则成为用人单位解除权的行使条件之一,对被依法追究刑事责任的劳动者,用人单位可以解除劳动合同;社会保障权的限制主要涉及公务员退休待遇问题,根据人函[2001]27号文件11,退休的公务员在任职期间或退休后触犯刑律,并被判处有期徒刑以上刑罚的,自判处之日的下月起取消其退休费和其它退休待遇。二是对履行特定义务资格的限制,即对服兵役义务的限制问题。根据《中华人民共和国兵役法》的规定,依照法律被剥夺政治权利的人,不得服兵役。三是获得荣誉权和荣誉称号的限制,根据最高司法机关的规定,对受过刑事处罚的一般不颁发荣誉证书和奖章12。四是对前科公民特定职务的影响,即如果行为人原系村民委员会成员,在被判处刑罚后,其职务自行终止。五是对前科公民身份证件的影响,即行为人因妨害国(边)境管理受到刑事处罚的,自刑罚执行完毕三年内不予签发护照。

与前科报告制度一样,对违反前科资格限制的行为主体的制裁措施也是学术界讨论的热点问题,特别是近期媒体披露的违反前科资格限制的个案,更是引起了公众对这个问题的关注。13现行法律制度对违反前科资格限制的行为通过三种方式给予其否定评价:一是依法津行为无效的理论确认违反上述资格限制的委任行为无效,从而维护法律规定的权威性,《公司法》中对高级管理人员等的资格限制即为适例;二是赋予有关单位和个人对违规委任行为的检举权,加大对此类违法行为的社会监督,《企业法人法定代表人登记管理规定》中对法定代表人的资格限制采用的即此种方法;三是为此类行为设置“个人不受制裁,仅处罚用人单位”的制裁规则,将制裁对象确定为违法的用人单位,《食品安全法》中对食品检验工作人员资格限制的规定即为此种类型。14

不难看出,前科的资格限制效应大多以受过刑事处罚为前提,这里的受过刑事处罚是指受到刑罚宣告,而非受到刑罚执行,且大多数资格的限制是终生的,只有少数存在一定的期限。因此,我国前科的资格限制效应是极为严厉的,在某种意义上甚至超过了刑罚本身的严厉程度。在前科消灭尚未制度化的现行法制语境下,前科公民受到限制的资格难以得到恢复。为了实现刑法秩序维持的机能,我们需要从多方面妥善解决前科公民的安置问题。

一是在刑罚执行过程中即考虑到后续的人员安置问题,除了对罪犯进行思想转化和恶习矫正以外,还需要通过劳动改造或社区矫正培养其合适的劳动技能,使其刑罚执行完毕后顺利回归社会。二是加强相关制度措施的衔接和配合,解决前科公民生存面临的困难。根据学者的调查,前科公民的就业状况总体不容乐观,进而社会保障缺失成为前科公民所共同面临的问题。15因此,这里着重需要考虑的是前科公民的社会保障问题。除了要对已就业的前科公民的社会保障状况加大执法检查,消除用人单位的前科歧视以外,我们还需要充分运用已经建立的多层次的社会保障制度,将未就业的前科公民纳入基本养老和基本医疗保险的保障范围,并辅之以必要的社会救助措施,坚持从低水平起步,提高前科公民社会保障的总体水平。三是全面清理现行的资格限制性规定,参照《行政许可法》所确立的行政许可的设定权限,平衡公共利益和私人利益,进一步完善对前科公民的资格限制范围。

三、前科之亲属株连效应

罪责自负是刑法的基本原则,但是,前科制度的效应却不仅限于前科公民,还对其亲属产生株连性影响。前科公民的亲属会在多个方面遇到因前科株连效应而产生的不利影响,相关的新闻报道也不断见诸报端,引起社会公众的高度关注和强烈评论。

前科株连效应广泛存在于入学、就业、征兵、公安司法院校招生等各个方面。在入学方面,主要是特殊高等院校招生录取中的政审条件。根据规定,本人直系血亲、关系密切的旁系血亲及其他直接抚养人被判刑,而本人不能正确对待的,不能通过政审。16在职业准入方面,《公安机关人民警察录用办法》规定,直系血亲和对本人有重大影响的旁系血亲中有被判处死刑或者正在服刑,或者在境内外从事颠覆我国政权活动的,不得报考人民警察。17在非公共领域的飞行员、船员等某些特殊行业的职业准入中,都将本人直系亲属的前科情况作为政审不合格的理由。18在服兵役方面,家庭主要成员、直接抚养人、主要社会关系成员或者对本人影响较大的其他亲属被刑事处罚的,不得征集为新兵。19

前科株连效应由于近年来政审事件而进入公众的视野。2008年,浙江大学生兰泽峰公务员考试因其舅舅的犯罪前科而被取消公务员录取资格;2009年,河北考生扈佳佳因父母的前科记录而无法报考中央司法警官学校;浙江省宁波市的一些公办学校要求家长提供“无犯罪记录证明”等材料,学生方能入学;而河北省隆尧县的高三女生,因为父亲曾经上访,而影响女儿报司法学校。对于这一系列的政审事件,人民网在报道中称这是“父亲英雄儿好汉的血统论调,一人犯事全家陪绑的株连思维”。对于这些因前科株连而出现的个案,网友们多数认为系缺乏合理性的歧视性规定,这与学者通过实证调查得出的近八成公众支持前科制度的结论形成了鲜明对比。

四、前科之刑事法律效应

近年来,我国重新犯罪现象比较突出,20为了遏制居高不下的重新犯罪率,前科制度在刑事法律领域中也发挥着重要作用,刑法对再次犯罪者在定罪和量刑方面均作出了较初次犯罪者不同的规定。

在定罪方面,刑法按照宽严相济的政策要求合理划定犯罪圈,通过对构成要件的限定及罪量要素的设计将大量违法行为排除于犯罪之外,使国家的刑罚权专门用于极少数具有严重危害性的刑事违法行为。在设计构成要件时,立法者注意到了前科对社会危害程度的影响,从而将具有前科者实施的违法行为认定为犯罪。例如,逃税罪21的规定中有排除刑事责任的条款,即虽有逃税行为,但经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任。但是,该出罪条款的适用受到前科制度的制约,即五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。在这里,具有逃避缴纳税款前科的人如在五年内具有逃税行为,无论其是否补缴税款和滞纳金,均应依照逃税罪的规定追究刑事责任。

根据责任主义的要求,行为人在实施故意犯罪时主观上须出于明知,避免因客观归罪对公民基本权利的侵犯。但是,明知只是行为人的主观心理状态,在司法实践中认定起来比较困难,在被告人作无罪辩解时更是如此。法律为了对犯罪及时惩处,通过类型化的办法将行为人的某些客观行为进行法律拟制,以降低控诉方的证明责任,具有同类犯罪的前科是证明行为人在行为时存在“明知”的类型化行为之一。例如,对于走私犯罪主观故意中的“明知”,根据《最高人民法院最高人民检察院海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》(法[2002]139号)的规定,对于曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的,可以认定为“明知”,但有证据证明确属被蒙骗的除外。

前科制度在刑事法律中的效应主要体现在对具有前科的再犯者的量刑方面。在确定法定量刑幅度时,具有特定犯罪前科的人的行为会作为法定刑升格的重要依据,从而加重对被告人的刑罚量。例如,最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中规定,诈骗数额在10万元以上,又曾因诈骗受过刑事处罚的人,也应认定为“情节特别严重”,22从而对被告人确定十年有期徒刑以上的量刑幅度。

累犯与毒品再犯是刑法对于前科公民从重处罚的法定规定,前科劣迹虽不是法定从重处罚的情节,但司法实务中一直作为酌定从重处罚的情节予以考虑。《刑法修正案(八)》施行后,累犯制度专门针对成年人的故意犯罪,并明定应当从重处罚。《人民法院量刑指导意见(试行)》进一步规定,对于累犯,应当综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或赦免以后至再犯罪时间的长短以及前后罪罪行轻重等情况,可以增加基准刑的10%-40%。毒品再犯制度体现了刑法对毒品犯罪从严惩处的精神,对于毒品再犯,可以增加基准刑的30%以下,而且对同时构成累犯和毒品再犯的被告人,还应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚。23另外,前科公民如不构成累犯和毒品再犯,则构成作为酌定量刑情节的前科劣迹,根据《人民法院量刑指导意见(试行)》,应当综合考虑前科劣迹的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况,可以增加基准刑的10%以下。

前科是附随于刑罚的制度性规定,但因其具有广泛的刑事及非刑事方面的效应,对前科公民的生活会产生重大影响。现行法律已经建立了比较全面的前科制度体系,但前科消灭的事由和程序尚未完全建立,致使前科制度因有始无终而受到批评。修正后的刑法免除了部分未成年人的前科报告义务,修正后的刑事诉讼法确立了犯罪记录封存制度。根据刑事法律的上述修正,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部出台了《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》,从而使前科消灭制度向前迈进了一步。今后应进一步加强前科消灭制度的研究,建立完善的前科消灭体系。

【注释】

1 该条规定:依法受过刑事处罚的人,在入伍、就业的时候,应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚,不得隐瞒。犯罪的时候不满十八周岁,被判处五年有期徒刑以下刑罚的人,免除前款规定的报告义务。

2 参见于志刚:《犯罪记录报告制度的批判性解读及其完善》,载《南都学坛》2009年第5期;王彬:《和谐社会视野下前科歧视及其法律规制》,载《天津市政法管理干部学院学报》2009年第1期;高铭暄主编:《刑法专论》,高等教育出版社2006年版,第108页。

3 参见熊建明:《〈刑法〉第100条适用空间、功能及性质解构》,载《东方法学》2011年第5期;张军主编:《〈刑法修正案(八)〉条文及配套司法解释理解与适用》,人民法院出版社2011年版,第140页以下。

4 例如,投标人在国有建设工程中必须提供其没有行贿记录的证明,某些大型洽谈会要求与会者提供无犯罪记录证明。这种无犯罪记录证明广泛存在于社会生活方方面面,对公民权利的行使产生了实质影响。参见于志刚:《犯罪记录报告制度的批判性解读及其完善》,载《东方法学》2011年第5期。

5 参见高铭暄主编:《刑法专论》,高等教育出版社2006年版,第108页;于志刚:《关于构建前科制度配套制裁体系的思考》,载《犯罪与改造研究》2010年第4期。

6 例如,行为人可能因隐瞒犯罪记录而触犯伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪,妨害公务罪或者擅自出卖、转让国有档案罪等。

7 据学者对上海市刑释解教公民进行的实证研究得出的结论,在刑释解教人员就业中最大的障碍就是违法犯罪前科。参见王彬:《刑释解教公民平等就业权保障状况考察》,载《法学》2008年第2期。

8 根据《中华人民共和国公务员法》的规定,依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员都是公务员。因此,目前我国法律中公务员采广义概念,法官、检察官和人民警察均属公务员。

9 组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪,制作、贩卖、传播淫秽物品罪,走私、贩卖、运输、制造毒品罪,强奸罪,强制猥亵、侮辱妇女罪,赌博罪,洗钱罪,组织、领导、参加黑社会性质组织罪。

10 贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪。

11 人事部对《关于对离退休的国家公务员所犯错误如何追究其政纪责任的函》的复函,第二条第(二)项。

12 其中,最高人民法院规定,特殊情况需要颁发荣誉证书和奖章的,须报经最高人民法院批准。

文苑

13 例如媒体上披露的“流氓犯当上粮食局长”案,在社会公众中引起了强烈反响,详见于志刚:《关于构建前科制度配套制裁体系的思考》,载《犯罪与改造研究》2010年第4期。

14 参见于志刚:《关于构建前科制度配套制裁体系的思考》,载《犯罪与改造研究》2010年第4期。

15 根据该学者的统计,在被调查对象中,有稳定工作的只占42%,其中用人单位按规定缴纳社会保险金的只占48%,如此则有社会保障的前科公民所占比例只有约五分之一。参见王彬:《刑释解教公民平等就业权保障状况考察》,载《法学》2008年第2期。

16 教育部、公安部、总政治部《关于军队院校招收普通中学高中毕业生和军队接收普通高等学校毕业生政治条件的规定》,[2001]政联字第1号,第十条。

17 人事部、公安部关于印发《公安机关人民警察录用办法》的通知,人发[1996]84号,第六条。

18 参见于志刚:《前科株连效应的刑法学思考》,载《法学研究》2011年第1期。

19 公安部 总参谋部 总政治部关于颁发《征兵政治审查工作规定》的通知,[2004]政联字第13号,第9条。

20 近年来,我国再犯率保持在8%左右,其中未成年人的再犯率达16.7%。参见康树华、张小虎主编:《犯罪学》,北京大学出版社2009年版,第321页;赵国玲、李强:《我国未成年人前科消灭制度实证研究》,载《青少年犯罪问题》,2010年第1期。

21 《中华人民共和国刑法》第二百零一条。

22 根据上述规定,个人诈骗公私财物20万元以上的,属于诈骗数额特别巨大。诈骗数额特别巨大是认定诈骗犯罪“情节特别严重”的一个重要内容。

23 《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(2008年),参见张明楷:《刑法学》。法律出版社2011年版,第1013页。



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