试论“违法所得”的法律鉴定 作者：吴红权律师     时间：2018-09-22    来源：互联网

我国刑法多条文都出现“违法所得”之表述，但目前尚无明确界定，实践中争议较大。
一种观点认为“违法所得”应以销售收入减去成本（含生产或销售成本）计算；另一种观点认为应以销售收入认定为违法所得。

如何界定“违法所得”
考虑到没有既存的法律渊源，笔者认为可以参照有关权威法律文件进行判定。
最高法《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》2规定：“全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的‘违法所得数额’，是指生产、销售伪劣产品获利的数额”；最高法《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》3第十七条规定：“本解释所称‘违法所得数额’，是指获利数额。”；两高《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》4第十条规定：“……违法所得，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。” 
本罪是行政犯，故有关国家机关所发布的规范性文件也应可以作为参考。国家工商行政管理总局《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》5第四条规定：“违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。”
上述三个司法解释和工商总局的规定均将“违法所得”明确为获利或者避免的损失，与上述第一种观点相同。
然而，司法解释中也有看似与上述司法解释和规定相矛盾的。
两高《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》6（以下简称《特别程序规定》）第六条第一款规定：“通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的‘违法所得’。” 
《特别程序规定》对“违法所得”的其实是对于《UNITED NATIONS CONVENTION AGAINST CORRUPTION》7 有关规定的直译，其Article 2 Use of terms（e）项规定：“‘Proceeds of crime’shall mean any property derived from or obtained，directly or indirectly，through the commission of an offence。”很明显，《特别程序规定》对于 “违法所得”的概念来源于对上述《UNITED NATIONS CONVENTION AGAINST CORRUPTION》的直译，可能并未细致考虑国际条约中国化过程中与中国现有法律渊源的配合问题，同时《特别程序规定》所指的案件也仅限于该规定第一条所确定的有限的几类案件8 ，且明确不包含本文所讨论的销售假冒注册商标的商品罪。
综上可见，虽然在我国没有明确的法律、行政法规或者司法解释的规定明示销售假冒注册商标的商品罪中“违法所得”的具体含义，但我们看到有数份被司法实践考验已久的规范性法律文件对“违法所得”的含义作出了近似的解释和说明，另虽有一份司法解释的相关规定看似与其他相矛盾，但其适用范围排除了本文所讨论的罪名。故笔者认同第一种观点，即“违法所得”应以销售收入减去成本计算。文首案例中“违法所得”金额应认定为0元。

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