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吴红权律师   吴红权,南京大学法律专业,法学学士,中华律师协会会员,现为江苏江海明珠律师事务所合伙人律师。该所现有执业律师及律师助理等各类人员30余名,是启东市的律师事务所,其前身叫启东市第二律师事务所,后改名... 详细>>

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律师姓名:吴红权律师

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成功案例

职务侵占案一审辩护词

审判长、审判员:

   受被告人李某的委托,江苏江海明珠律师事务所指派我作为他的辩护人,现在发表以下辩护意见:

一、李某的行为不构成职务侵占罪

(一)关于行为的客观方面

   1、《起诉书》指控李某构成职务侵占的行为不属于个人行为,而是其所在公司的单位行为。

   根据河南中房股份有限公司2003年11月的董事会纪要和股东大会纪要、该公司董事会提交股东大会的《关于调整公司股权结构的议案》、该公司2008年12月26日出具的《证明》,以及何某某、王某某等多名证人的证言,能够确认以下事实:

   当时就咨询单位兰德公司提出的“岗位期权股”方案,河南中房股份有限公司先后召开董事会和股东大会,讨论表决通过了这一方案。此后为执行这两个会议的决议,公司在工商管理机关进行相应的股权变更登记。这些事实表明,从“岗位期权股”方案的提出到通过以至后来的执行,全部是单位行为。

   “岗位期权股”方案的实施对象是当时公司董事会、监事会成员以及中层管理人员,而非李某一人,股权总数为380万左右,《起诉书》中仅仅提到李某本人名义上得到的200万股的事实,回避了实施“岗位期权股”方案的事实,回避了公司董事会、股东大会依照章程通过方案的事实,由此形成了个人行为的假象,把李某名义上得到200万股权的行为认定为利用职务便利而实施的个人行为。

   2、公诉方通过否定股东会决议和股权转让手续的真实性来证明该行为系李某个人行为的观点不能成立。

   (1)公诉方意在否定2005年8月股东会决议的有效性,以此来否定工商变更登记的合法性,否定2003年董事会、股东会会议纪要的合法效力,由此将制作股东会决议并安排工商变更登记的行为认定为李某的个人行为。

   公诉方已经承认2003年11月的董事会纪要和股东大会纪要的真实性,这两个会议纪要即是“岗位期权股”方案真实、合法有效的原始书证,而后来的2005年8月股东会决议只是为执行前两个会议决议、完成工商变更登记所需要的形式文件。判断2005年8月股东会决议的有效性,应该从两方面判断,一是该文件的决议内容与前两个会议是否相符,这一点已没有疑问;二是该文件上署名的签字股东是否有异议,全部签字股东(包括一名代持股东)已经承认签字的真实性,他们对该文件的内容不持异议,这些签字者,一部分为已退股的股东,实际已经没有表决权,但他们已明确表示,既然已经退股,当然愿意协助签署相关的形式变更手续,另一部分为原来参加2003年11月董事会、股东大会的董事兼股东,他们同意实施“岗位期权股”方案的态度是明确的。

   其中需要甄别的是证人魏某某的证言,他在证言中提到对“李某变更期权股”登记有意见,此说法与事实不符,因为他本人身为公司总经理兼董事,参加了2003年的两次会议,并没有反对所做出的决议,在2005年8月股东会决议上和以后的股权转让手续上都有他的签字,表明他对实施“岗位期权股”方案的态度从未发生变化,对进行工商变更登记没有任何不同意见。需要注意的是,该证人处于公司现任董事长的地位,在实施“岗位期权股”方案中获得的股份(100万股)仅少于李某,也有被追究职务侵占罪的法律风险,从其前后矛盾的证言看,他本人是深知自己与此案的利害关系的,所以在证言中说出的这几句于李某不利的话,不可信。

   所以,关于“岗位期权股”方案的实施,2005年8月股东会决议的内容并不违背签字股东的真实意思,也符合此前的董事会、股东大会通过的决议内容,该决议的形成为单位行为,绝非被告人李某的个人行为。

   (2)公诉方把李某签署股权转让收付款项证明、没有支付股权对价作为“占有”的一个理由,这与事实不符。

   “岗位期权股”是当时公司内部的一个称谓,实际应为岗位股,为现代企业制度中股权激励的一种方式,持有者有分红权,但不享有所有权,因此,包括李某在内的得到“岗位期权股”的人员,名义上得到这样的股权,但由于不享有所有权,所以没有支付这种对价的必要。

   法律允许非上市公司对经营者实施股权激励,实践中是否需要在工商管理机关进行登记,并没有禁止性规定,不同地区、不同企业有不同的做法。在民法意义上,公司外部的权利人可以认为李某增加的200万股为其股权,但按照股东会的决定,在公司内部,他享有的这200万股“岗位期权股”只是一种风险股份,在登记后获得名义上的股份,并不等于享有该股份的全部权益,不等于占有该股份。即使在上述工商股权变更手续上存在瑕疵,也属于民事上的问题,与个人利用职务便利侵占本单位财物无关。

   (二)关于行为的主观方面

   李某不具有将本单位财物非法占为己有的目的。

   1、实施“岗位期权股”方案的过程,已经充分证明这一点。

   在2003年,有部分股东对河南中房股份有限公司的发展前景不看好,提出退股,由此形成三百多万股的空置股份,当时没有人愿意接受这些股份。公司请兰德公司为此设计解决方案,该中介机构认为应以此为契机调整企业股权结构,以提高管理效率,增进效益,促进公司形成现代企业法人治理结构,其中一项重要措施就是设立“岗位期权股”,公司的决策层、管理层应持有更多股份,由此提出具体的股权配置方案,由公司部门经理以上人员持有空置的股份,李某名义上增持200万股属于该方案的一部分。公司决定采用这一方案。这些事实表明,实施“岗位期权股”方案,是为解决公司股权空置问题、改进公司治理结构、促进公司发展,这是包括李某在内的全体股东的想法,李某行为的动机、目的与非法占有无关。

   2、公诉方认为李某没有支付股权对价表明他有占有的目的,事实上,签署股权转让收付款项证明的目的是为了完成工商股权变更登记手续,而工商变更的目的是为了落实股权结构调整方案,使“岗位期权股”获得法律上的保障,确保公司整体法人治理结构改革的完成,这些都是公司股东一致同意的做法。

   3、有关证据表明,李某对“岗位期权股”与股权的区别是清楚的,态度是明确的,认定他具有占有的目的,缺乏依据。

   (三)关于行为的后果

   在上述“岗位期权股”方案实施后,河南中房股份有限公司从未分红,李某并没有因为名义上增持股权而获得实际利益,也没有处分该200万股权,所以实施股权配置方案的行为没有给公司造成任何损失。

   以上分析表明,从涉嫌行为的动机和目的、行为的特点与后果看,起诉书指控的行为并不符和职务侵占罪的主、客观要件,罪名不能成立。

 

   二、关于本案的程序

   被告人李某以涉嫌挪用公款被立案侦查,至今被羁押480余天,此案历经反贪部门近三个半月的侦查(后移送审查起诉)、第一个审查起诉部门六个半月的审查起诉(含两次退补和三次延期)、一审法院一个半月的审理(后退回)、第二个审查起诉部门一个半月的审查起诉(后建议撤案)。这次经过一个半月的审查起诉(本案第三轮审查起诉),最终以职务侵占罪起诉,对此前挪用公款150万元一项只字未提。

   本案《起诉书》记载:“本院受理后,本院反贪局于同年5月25日追加移送审查起诉被告人李某涉嫌贪污的犯罪事实”,但对审查起诉后为何改变罪名并未作任何说明。

   而郑州市中级人民法院指定本院审理此案的《指定管辖决定书》写明:“由侦查机关侦查终结的被告人李某涉嫌职务侵占罪一案,经审查,该案符合《刑事诉讼法》第二十六条的规定,决定由你院依照第一审程序审理此案。”涉嫌职务侵占部分依法应由公安机关立案侦查,检察机关的侦查部门在发现后应依法将其移送有管辖权的公安机关;这里并没有明确具体的侦查机关,目前未发现有哪家侦查机关曾对李某涉嫌职务侵占的行为进行侦查。

   事实上,反贪部门在侦查挪用公款150万元事实过程中,曾对李某占有200万元一事进行调查,此后并没有当作犯罪行为处理(移送公安机关侦查或移送审查起诉),至今与李某实施同一行为、同样获得“岗位期权股”的魏某某等人没有被追究刑事责任,表明办案机关并没有把这些行为视为犯罪。李某却受到不同的“待遇”,在起诉挪用公款罪不成后,办案机关违法再次启动审查起诉程序,由此在违法审查起诉、非法羁押李某的期限内,将此项事实以贪污罪的名义追加移送审查起诉,最终在起诉时变更为职务侵占。这一行为规避了有关管辖的法律规定,侵害了公安机关的侦查权,也违反了有关审查起期限的法律规定。

   因此,关于涉嫌职务侵占一项,是侦查机关在未依法移送有管辖权的公安机关后,在没有发现新的事实和证据的情况下,在没有法律依据的审查起诉阶段内,对曾经调查过但没有正式立案的行为再次进行侦查、移送审查起诉的行为,而审查起诉机关对此并没有进行严格审查,依法要求其撤回,所以辩护人请求审判机关进行把关,再次审查本案的全部程序材料,依法将本案退回公诉机关。

   另外,《刑事诉讼法》第二十六条规定:“上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件,也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。”就本案指控事实看,行为地在郑州市二七区,不存在“管辖不明“的情形,即使按照后一种情形,也应指定在由郑州市二七区人民法院在受理后,再审查是否符合移送条件。因此,关于本案审判管辖的合法依据,也请给予审查。

   综上所述,现有证据已经充分证明,公诉机关指控被告人李某的涉嫌行为不属于个人行为,而是其所在公司的单位行为,不具有利用职务便利非法占有的行为特征,其本人不具有非法占有本单位财物的故意,也没有因为名义上增持200万股权而获得实际利益,没有给公司造成任何损失,所以不构成职务侵占罪;同时,本案在立案侦查、审查起诉等阶段有严重违背程序规定的行为,本案的诉讼活动缺乏合法依据。

   因此,辩护人请求判决被告人李某无罪,并对本案的程序问题依法作出相应的处理。

                           

被告人李某辩护人:江苏江海明珠律师事务所 吴红权律师

                          

2016年8月7日

 

 



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